Conceitualmente, a subcapitalização é o endividamento excessivo de empresas locais com empresas estrangeiras relacionadas.
Assim, as regras de subcapitalização visam evitar práticas de evasão fiscal por meio desse endividamento excessivo entre empresas ligadas, em detrimento de sua capitalização.
Essas práticas acabam reduzindo a base de cálculo do imposto de renda pessoa jurídica das empresas locais, devido ao acúmulo de despesas com juros decorrentes do excessivo endividamento externo.
A Lei Federal nº 12.249 / 2010 impõe limitações com relação à dedutibilidade dos juros acumulados no caso de contrato de empréstimo celebrado com partes relacionadas estrangeiras e / ou com credores residentes em jurisdição de baixa tributação ou sujeitos a regime tributário privilegiado.
As regras brasileiras de subcapitalização foram divididas em dois tipos: i) regras aplicáveis a transações com partes relacionadas (excluindo aquelas relacionadas a transações com partes sujeitas a um regime tributário privilegiado ou domiciliadas em jurisdições de baixa tributação); e ii) as que se aplicam a transações em regime de tributação privilegiada ou realizadas com partes domiciliadas em jurisdições de baixa tributação.
Com relação às regras aplicáveis às transações com partes relacionadas, independentemente das regras que limitem a dedutibilidade das despesas de juros previstas na legislação brasileira de preços de transferência, os juros pagos ou creditados por fonte brasileira a empresas ligadas domiciliadas no exterior, serão dedutíveis no prazo ano fiscal para fins de cálculo do imposto de renda corporativo, se eles observarem um “índice de endividamento de 2: 1”, ou melhor, se cumprirem cumulativamente os seguintes requisitos:
– No caso de financiamento da dívida com entidade coligada no exterior com participação societária em empresa brasileira, o somatório do financiamento da dívida, apurado na data do vencimento dos juros, não deve ultrapassar duas vezes o valor da participação societária da parte estrangeira relacionada no patrimônio líquido da empresa brasileira; e
– No caso de financiamento de dívida com entidade coligada no exterior sem participação societária em empresa brasileira, o somatório do financiamento da dívida, apurado na data do vencimento dos juros, não deve ultrapassar duas vezes o valor do patrimônio líquido da Empresa brasileira.
De acordo com as regras aplicáveis às transações em regime fiscal privilegiado ou realizadas com partes domiciliadas em jurisdições de baixa tributação, sempre que os juros forem creditados ou pagos por fonte brasileira a qualquer pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em regime de baixa tributação jurisdição ou sujeito a um regime fiscal privilegiado, o valor do financiamento da dívida que atenda a tais especificações deverá observar um “índice de endividamento de 0,3: 1”, ou melhor, um limite de 30 por cento do patrimônio líquido da parte brasileira, independentemente de qualquer participação patrimonial efetiva detida por parte estrangeira na entidade brasileira.
Caso se verifique qualquer excesso no que diz respeito aos limites deste caso, os juros excedentes serão considerados uma despesa desnecessária e indedutível na apuração do imposto de renda pessoa jurídica.
A Receita Federal do Brasil editou a Resolução do Tesouro nº 1.154 (IN RFB 1.154 / 11) para regulamentar os artigos da Lei nº 12.249 / 10 relativos à subcapitalização ”.
Com base nas referidas regras tributárias locais, o endividamento global, para fins de cálculo dos limites de dedutibilidade, será verificado com base na média ponderada mensal, correspondente ao somatório diário do endividamento dividido pelo número de dias do mês correspondente. Essa média ponderada mensal será adicionada em cada período de tributação e dividida pelo número de meses correspondente.
Por outro lado, cabe ressaltar que a legislação brasileira considera, entre outras, as seguintes pessoas físicas, naturais ou jurídicas domiciliadas no exterior, vinculadas à localizada no Brasil, para efeito de dedução dos juros pagos a título de remuneração do capital: sede; subsidiária ou filial; controladora ou coligada; empresa controlada ou afiliada; sociedade sob controle comum ou, quando pelo menos 10% do capital social de cada uma pertencer à mesma pessoa física ou jurídica; sociedade que, juntamente com a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, tenha participação no capital de terceira pessoa jurídica, cujo montante a caracteriza como controladora ou afiliada; empresa que goza de exclusividade, como seu agente ou distribuidor de bens, mercadorias e serviços; e também a empresa em relação à qual a pessoa jurídica domiciliada no Brasil goza de exclusividade, como agente ou distribuidor.
Portanto, ao realizar investimentos no Brasil via “DEBT” (operações de crédito com empresas ligadas), os investidores estrangeiros devem realizar o chamado planejamento tributário, considerando as regras brasileiras de subcapitalização, evitando assim que o Fisco brasileiro considere tal sistema de investimentos como mecanismo de mera sonegação fiscal, com consequências tributárias indesejáveis para a empresa local.
